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與周庭同樣可以因法而「死」，姚松炎卻因政治因素「死裏逃生」(1)

(原文發表於2018年2月3日)

湯家驊的法律理據亦不見得充分

於立法會補選的提名期間，非建制派參選人姚松炎及周庭同樣面對一些不同的不明朗因素，最終能否出閘，起初誰也不能百份之百說準。

有關對姚松炎的參選資格的質疑，最大的理據，是人大常委會對《基本法》一零四條的釋法，當中規定宣誓人若被確定為無效宣誓，「不得重新安排宣誓」。有法律意見認為「不得重新安排宣誓」指的是該屆立法會不得重新安排宣誓；由於姚松炎在一六年新一屆立法會的宣誓已被法庭判決為無效，因此他在同一屆立法會中亦不能再宣誓，因而喪失補選資格。不過，行政會議成員、資深大律師湯家驊質疑此一法律理據並不充分，認為「不得重新安排宣誓」指的是同一選舉後的議員資格，而不是同一屆立法會。據悉，律政司的研究重點，亦是此一法律理據是否穩固，其結論對姚松炎的參選資格有關鍵決定作用。

對湯家驊的看法，我十分有保留。

去年11月7日人大常委會就《基本法》第104條釋法的第二(三)點說：

「宣誓人拒絕宣誓，即喪失就任該條所列相應公職的資格。宣誓人故意宣讀與法定誓言不一致的誓言或者以任何不真誠、不莊重的方式宣誓，也屬於拒絕宣誓，所作宣誓無效，宣誓人即喪失就任該條所列相應公職的資格。」

第二(四)點說：

「宣誓必須在法律規定的監誓人面前進行。監誓人負有確保宣誓合法進行的責任，對符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定為有效宣誓；對不符合本解釋和香港特別行政區法律規定的宣誓，應確定為無效宣誓，並不得重新安排宣誓。」

從上述兩點解釋去看，新選立法會議員的宣誓一旦被法庭判決為無效，他在同一屆立法會中不能再宣誓，因而喪失補選資格。將「不能再宣誓」理解為僅指同一選舉後的議員資格，實在有點勉強。解釋雖然沒有白底黑字將「同一屆」或是「同一選舉後」等字眼標示，但意指「同一屆」是不言而喻的。補選勝選，居然可以再宣誓重任議員，不是變相打破釋法中的重中之重「第一次宣誓一旦無效就不能再宣誓」的規範嗎？人大常委會釋法會留下這樣低B的法律漏洞嗎？

姚松炎補選提名要過兩關

不僅這樣，姚松炎補選提名還會遭遇另一關卡。

「釋法」的第一點還明確指出：

『《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百零四條規定的「擁護中華人民共和國香港特別行政區基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區」，既是該條規定的宣誓必須包含的法定內容，也是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件。』

第一點解釋，要害在於闡明《基本法》第104條規定各式公職人員的宣誓法定內容（「擁護《中華人民共和國香港特別行政區基本法》，效忠中華人民共和國香港特別行政區」）同時是參選或者出任該條所列公職的法定要求和條件，以此作為追究違誓公職人員的法律責任的張本。

請特別留意這點解釋中的「參選」兩個字，有了這兩字，解釋就涵蓋對公職人員參選的要求，它無形中授權選舉主任日後在參選過程中可以取消任何有港獨傾向的參選者的提名及參選資格。今屆過了宣誓一關的議員，人們還可以以他（們）在參選中顯露港獨傾向為由，申請司法覆核褫奪其議員資格。再者，一旦補選，参選人須再簽確認書，選舉主任亦可再以不真誠為由，令DQ港獨或本土派議員無法再參選。

這個涵蓋是合理的，因為《立法會條例》及《宣誓及聲明條例》都規定立法會參選人須簽署聲明承諾擁護《基本法》及效忠中華人民共和國香港特別行政區，與第104條對就職時要求的寫法一致；而將參選要求提升到釋法層面，是為了有更清晰的法理依據。

有了「參選」兩字及其他二點解釋，議員的資格就伸延到宣誓的前後，而不僅限於宣誓的表現。

～　 待續　～