《基本法》第104條中的執行漏洞(1)
(原文發表於2016年11月11日)
不少香港人（特別是法律界人士）認為特區有健全和可信的司法體制，及清晰周全的法律，因此絕對有足夠的能力維護國家主權和議會的尊嚴和合法性。宣誓事件所引起的爭議已進入司法程序，並已完成初審結案陳詞階段，在這情況下人大常委會亦應尊重《基本法》，容許香港法庭先自行解決這爭議，在這時刻以釋法介入爭議，是缺乏對香港司法程序的尊重，更有不信任特區法官之嫌。
大律師公會主席譚允芝亦認為，今次釋法爭議引起很多人不滿，相信受影響的人不易罷休，釋法不會解決問題，紛亂亦可能不會停止；她同時認為，今次釋法與有關司法覆核案的焦點未必完全重疊，所帶來的司法衝擊可能無預期般大，質疑（宣誓事件）為何不交由法庭處理。
很明顯，這些人不認為釋法有需要，現時釋法「有百害而無一利」。
人大常委會副秘書長李飛在11月7日代表人大常委會公佈釋法時，提到《基本法》第104條存在執行漏洞。如果屬實，這的確是一個大問題，因為如果《基本法》中有關防止港獨進入議會的條例存在漏洞，那麼港獨及激進本土派份子就有機會逃過法律的制裁，而昂然在議會利用每一個機會宣揚港獨。
兩方的看法互相逕庭，你信那一方？
《基本法》第104條規定，立法會議員就職時必須依法宣誓擁護《基本法》，效忠中華人民共和國香港特別行政區。但第104條並沒有規定拒絕或忽略或未能完成此宣誓的議員會因而喪失資格，可以令這些議員喪失資格是《宣誓及聲明條例》（《香港法例》第11章）第21條。該條指出，若一位新當選的立法會議員拒絕或忽略作出《條例》規定的誓言，其就任資格須被取消。
但按《基本法》第79條，立法會議員祇有在特定的情況下，經特定的程序才會喪失議員的資格︰
1. 因嚴重疾病或其他情況無力履行職務；
2. 未得到立法會主席同意，連續3個月不出席會議而無合理解釋者；
3. 喪失或放棄香港特區永久性居民的身份；
4. 接受政府的委任而出任公務人員；
5. 破產或經法庭裁定償還債務而不履行。
在下列兩個情況，還要有立法會出席會議的議員三分之二通過有關決定，主席才可宣布議員喪失資格︰
6. 在香港特區內或區外被判犯有刑事罪行，判處監禁一個月以上；
7. 行為不檢或違反誓言。
第21條應是用來執行《基本法》第104條的，但《基本法》第79條並沒包括這情況作為喪失議員資格的具體情況之一，《宣誓及聲明條例》第21條因此很可能違反《基本法》第79條，是沒有法律效力的。
要處理拒絕或忽略作出第104條規定誓言的議員，《基本法》第79條之七勉強可用，未宣誓無從責之以「違反誓言」，唯有將拒絕或忽略作出規定的誓言視為「行為不檢」，是否恰當，恐怕很有爭議性。
分析之下，要褫奪拒絕或忽略按《基本法》第104條規定宣誓的候任議員的資格，執行的確存在漏洞。
～ 待續 ～
